Mitverkaufsplichten (Drag-Along)

Autor: Rechtsanwalt Dr. Raoul Müller LL.M. (EUR), M.B.A.

Raoul ist ein auf Venture-Capital, M&A und allgemeines Gesellschaftsrecht spezialisierter Rechtsanwalt in München.

Autor: Rechtsanwalt Dr. Raoul Müller LL.M. (EUR), M.B.A.
Raoul ist ein auf Venture-Capital, M&A und allgemeines Gesellschaftsrecht spezialisierter Rechtsanwalt in München.

Wieso eine Mitverkaufsverpflichtung (Drag-Along)

Ziel der Investoren im Rahmen ihrer Beteiligungen an Portfoliounternehmen ist ein gewinnbringender Exit innerhalb eines überschaubaren Zeitraums. Nachdem potentielle Erwerber regelmäßig an dem Erwerb des gesamten Unternehmens interessiert sind, da der Erwerber nur in diesem Fall die vollständige Kontrolle hat und nicht auf die Mitwirkung anderer (Minderheits-)Gesellschafter angewiesen ist.

Deshalb ist die Vereinbarung eines Drag-Along-Rechts für Investoren von entscheidender Bedeutung, das sie aufgrund einer Mitverkaufsverpflichtung unter bestimmten Bedingungen einen Gesamt-Exit herbeizuführen können und alle Gesellschafter verpflichtet sind, an diesem teilzunehmen und ihre Geschäftsanteile an den Erwerber verkaufen müssen.

Aus Sicht der Investoren ist nicht nur die Frage ob und wann ein Exit herbeigeführt werden kann, sondern häufig auch, ob ein (zwangsweiser) Exit, initiiert durch andere Gesellschafter, verhindert werden kann.

Anwendungsbereich des Drag-Alongs-Rechts

Verkauf

Klassicherweise ist das Mitnahmerecht weit gefasst und umfasst alle Fälle eines Exits, d.h. wenn

1. mehr als 50 % der Geschäftsanteile übertragen werden;
2. mehr als 50 % des Marktwerts des Gesellschaftsvermögens (Assets) veräußert werden; oder
3. als Folge einer Umwandlungsmaßnahme die Altgesellschafter gemeinsam 50 % oder weniger an den Geschäftsanteilen oder den Stimmrechten des übernehmenden Rechtsträgers halten.

Weitere Finanzierungsrunde

Darüberhinaus kann das Drag-Along-Recht auch für die Durchführung einer (weiteren) Finanzierungsrunde bei der Gesellschaft für anwendbar erklärt werden. Liegen die Voraussetzungen für ein Drag-Along vor, so können die übrigen Gesellschafter zur aktiven Unterstützung und Durchführung einer weiteren Finanzierungsrunde gezwungen werden.

Standardvoraussetzungen des Drag-Along-Rechts

In der Regel ist der Drag-Along abhängig von einem Gesellschafterbeschluss mit Mehrheit der Gesellschafter aller Anteilsklassen und Zustimmung der Investorenmehrheit.

Trigger des Drag-Alongs ist eine Erklärung des Drag-Along-Ausübenden an die übrigen Gesellschafter (Drag-Along-Mitteilung), in welcher die Rahmenbedingungen des Verkaufs (bzw. der Finanzierungsrunde), enthalten sind.

Die erforderlichen Erklärungen und Handlungen der Drag-Along-Regelung können

1. rein schuldrechtlich ausgestaltet werden und müssen damit von den Verpflichteten selbst vorgenommen werden oder gerichtlich durchgesetzt werden; oder
2. eine Ersetzungsbefugnis für die den Drag-Along auslösenden Gesellschafter vereinbart werden, beispielsweise durch eine Abschlussvollmacht.

Weitere Voraussetzungen des Drag-Along-Rechts

Darüber hinaus sind weitere Voraussetzungen denkbar, die erfüllt sein müssen damit die übrigen Gesellschafter zum Verkauf verpflichtet werden können. Zu Bedenken gilt es jedoch, dass jede weiter Voraussetzung die Flexibilität in den Verhandlungen mit potentiellen Erwerbern einschränken und somit einen Exit auch unwahrscheinlich werden lassen können.

Im Einzelnen:

Liquidationspräferenz

Selbstverständlich sind auch im Rahmen einer Transaktion aufgrund der Ausübung eines Drag-Alongs bei der Erlösverteilung die Regelungen zur Liquidationspräferenz zu beachten.

Einheitliche Ausübung und Berücksichtigung des Tag-Alongs

Üblicherweise kann der Drag-Along auch nur einheitlich, ggf. pro rata zu ihrer Beteiligung am Stammkapital, gegenüber allen Gesellschaftern ausgeübt werden wobei auch die Tag-Along-Rechte der übrigen Gesellschafter beachtet werden müssen.

Die Tag-Along-Rechte sind insbesondere dann relevant wenn die Drag-Along-Transaktion zu einem Change of Control führt oder der Verkäufer ein Wettbewerber ist und daher aufgrund üblicher vertraglicher Regelungen auf Verlangen der berechtigten übrigen Gesellschafter alle von ihnen gehaltenen Geschäftsanteile mitveräußert werden müssen. Ist der potentielle Erwerber nicht bereit alle Geschäftsanteile der übrigen Gesellschafter zu erwerben die ihr Talg-Along-Recht ausüben haben, so hat die Transaktion regelmäßig insgesamt zu unterbleiben.

Mindestbewertung

In der Regel greift der Drag-Along erst, wenn eine bestimmte Mindestbewertung der Gesellschaft in der Exit-Transaktion erreicht wird. Auf diese Weise können die Investoren einen bestimmten ROI auf ihre Investmentsumme sicherstellen.

Stillhaltezeitraum

Ebenso wird häufig vorgesehen (auch kumulativ zu einer Mindestbewertung), dass der Drag-Along erst nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums ausgeübt werden kann. Für den Fall, dass die Mindestbewertung nur einen (Spätphasen-)Investor schützen soll, kann ein Ablöserecht der übrigen Gesellschafter vereinbart werden. Erfolgt dieser finanzielle Ausgleich, so ist der geschützte Gesellschafter trotz des Nichterreichens der Mindestbewertung durch die Drag-Along-Klausel zum Mitverkauf seiner Geschäftsanteile verpflichtet.

Garantien

Auch im Rahmen der abzugebenden Garantien kommt es zu einer Ungleichbehandlung von Investoren und Gründern. Investoren geben regelmäßig nur Title-Garantien ab, wohingegen Gründer auch Business-Garantien abgegeben müssen. Die Haftung aller veräußernden Gesellschafter wird üblicherweise maximal auf den Betrag beschränkt der dem entsprechenden Gesellschafter als Exit-Erlös aus dem Verkauf zufließt.

Ausschluss des Vorerwerbsrechts

Es empfiehlt sich zudem eine Vereinbarung, dass das Drag-Along-Recht dem Vorerwerbsrecht der übrigen Gesellschafter vorgeht, da auf diese Weise einem potentiellen Erwerber die für ihn wichtige Transaktionssicherheit gewährt werden kann.

Rechtsfolgen des Drag-Alongs

Bei Erfüllung sämtlicher Voraussetzungen des Drag-Alongs, sind sämtliche „gedraggten“ Gesellschafter verpflichtet

1. an einer Gesellschafterversammlung teilzunehmen;
2. mit ihren Stimmen für den Verkauf (bzw. die Finanzierungsrunde) zu stimmen;
3. alle erforderlichen Handlungen und Erklärung zu dessen Durchführung abzugeben;
4. bei einem Share Deals auf etwaige Vorerwerbsrechte sowie jegliche sonstigen Rechte, die der Maßnahme entgegenstehen, zu verzichten; und
5. ihre Geschäftsanteile – im Falle eines Drag-Alongs der nicht sämtliche Geschäftsanteile umfasst nur pro rata zu ihrer Beteiligung am Stammkapital – zu den gleichen Bedingungen wie die „draggenden“ Gesellschafter zu veräußern.

Da es für Erwerber häufig von entscheidender Bedeutung ist, dass die Gründer als treibende Kraft und Know-How-Träger weiterhin „an Board“ bleiben werden den Gründern regelmäßig weitere Pflichten auferlegt um diese möglichst lang und eng an die Gesellschaft zu binden, wie beispielsweise Verhandlungen zum Abschluss neuer Geschäftsführer-Dienstverträge, einschließlich der Vereinbarung eines Programms zur Bindung der Gründer bzw. Geschäftsführer (sogenanntes Management Retention Programm) aufzunehmen.